在这方面,中国的法律体系的一个问题是对“禁止”的东西规定的不够明确,惩罚的方式和实际的执行也不够得力。仍然以证券市场为例,对信息披露的要求不具体,不便于执行。同时,中国证券监督过去实行审批制,现在虽然改成了审核制,仍然有很浓的行政色彩。证监会包揽了过多的责任,管的事情太多,程序很繁琐;与此同时,一些关键的制度安排又不到位,如信息披露制度的模糊和不便于具体操作,而且与其他执法机关的配合也还有待完善。证券市场既存在过度规制的问题,又存在不到位的问题,“度”没有把握好,这也是我国法律体系的通病。
评判善法、恶法,可以采用其内容是否符合公认的正义原则的标准,也可以采用程序正义的标准。
即使从程序正义的要求来说,法律也必须具有一些形式上的特性,例如规则的明确性、公开性、平等性、不可追溯既往等等。从经济活动正常进行的角度看,其目的是为市场参与者提供一个对未来、对后果的稳定的预期。这样,市场参与者才敢于作出自主的决策,并对自己的决策负完全责任。不能提供这种预期的规则体系就不能说是”善法“。对法律规则的要求如果追根溯源的话,可以说还有更抽象的、道德性的要求。这种道德要求和抽象理念是公认的基本正义。这就是说,法律应该有一个更高的法理渊源,即所谓“高级法”。这是人们在千百年的生活实践中提炼出来的,是社会的自觉强制,比如说对诚信的要求就是如此。与”高级法“要求相悖的规则就不是”善法“。市场经济的好坏和法律的善恶是对应的,好的市场经济与一套善法相伴随,坏的市场经济与一套恶法相联系。
经济学认为,宪法精神应该包含基本的制度的内容,包括提供一个好的经济制度框架,来保障人们实现物质需求的满足。既然人类从既往的经验中得出结论,市场制度较之其他经济制度更有效率,我们的宪法就应当提供维持市场经济运转的基本条件。其中最重要的条件是财产权的保护。市场交换是互换产权,所以没有明确的产权界定就无所谓市场交换。要使财产权得到严格的保护,就不能存在一个至高无上的、不受约束的权力主体,这就需要一个宪政体制。假如像中国古代那样”普天之下,莫非王土“,那很难想象个人财产权能得到保护,也就不会出现市场经济。
法治精义
实行法治,即符合公认正义的法律(“善法”)的统治,是发达市场经济的共有的特征。而法治不但具有值得追求的普世价值,而且是非人格化交换占统治地位的发达市场经济所必需的制度支撑,因而实行法治乃是实现政治稳定和经济繁荣的必要条件。所以讲英国走向兴盛的历史,通常都要从作为法治滥觞的1215年《大宪章》讲起。
在法治的问题上,有两个问题值得认真研究。
第一,分清“法治”(ruleoflaw)与“法制”(rulebylaw)两个不同的概念。自从先秦法家成为占统治地位的思想,中国的大多数皇朝都强调“法”和“法制”(有时也写作“法治”)的作用,于是有人就认为,法治是中国“古已有之”的,我们只要“恪遵祖制”就可以了,大可不必向西方学习和引进法治的思想和制度。其实,先秦法家所说的“任法而治”和我国历代帝王所说的“法制”,跟现代社会的“法治”完全不是一回事。韩非说得很清楚,法家所说的“法”是与“势”、“术”相并列的帝王手中的统治工具,是统治者统治被统治者的手段。邓小平在粉碎“四人帮”以后最先提出以法治取代人治。1997年的十五大又正式提出了“建设法治国家”的口号。但是我国法治国家建设推进得并不顺利。其中一个原因,就是对法治的性质和内容缺乏明晰的认识。只说“法制”而不说“法治”,实际上抽掉了法治的精髓,回到以法律作为统治工具的人治。
第二,法治与民主的实施顺序。有些国家的历史上,法治和民主二者的实施是有先有后的。以英国为例,l215年的《大宪章》可以说是法治的滥觞,1688年“光荣革命”才是民主制度的开端。可见二者的构建是可以有先有后的。但是历史经验也表明,法治归根结底要以民主制度为基础,要靠民主制度来保证。有人以回归前的香港为例,认为只要在英国派出的总督治下实行法治和“积极的不干预政策”,也能保证经济的繁荣和社会的稳定。这种论证似乎忽视了一个重要的事实,就是殖民地时代香港的法律体系是依托于它的宗主国———英国的政治制度的,而英国实行的是民主政治。如果换一个国家,例如前西班牙殖民地如菲律宾和拉丁美洲的一些国家,法治始终无法确立,与前英国殖民地新加坡、香港等形成鲜明对比,就是一个证明。关于这一点,在D.诺斯的著作中有十分精辟的分析,很值得我们认真研究。