（二）商业贿赂违法行为与犯罪行为在构成上的界分　

　　1、二者侵犯的客体不同。商业贿赂违法行为主要侵害的是社会主义市场经济中公平竞争的原则。对商业贿赂违法行为进行规制的行政法律，侧重的是对于公平竞争秩序的保护，通过行政手段惩治商业竞争中违背公平原则的行为，实现经济的良好运行。商业贿赂犯罪的各具体罪名侵害的客体是复杂客体，其主要客体是商主体及其工作人员、依法享有公共管理权的单位及其工作人员的职务廉洁性，打击商业贿赂犯罪的刑事法律侧重的是对公务活动廉洁性的保护。　

　　2、二者客观行为表现方式不同。商业贿赂犯罪除了主动索取贿赂构成受贿罪或者构成公司、企业人员受贿罪的以外，被动受贿情形下的受贿罪以及公司、企业人员受贿罪的成立必须以受贿者利用职务之便为他人谋利益为要件。“为他人谋取利益”，是指行为人收受他人财物，利用职务之便为他人或者许诺为他人实现某种利益，该利益合法与否、是物质利益抑或非物质利益等均不影响相关犯罪的成立。商业贿赂违法行为的构成则并不要求必须具备“为他人谋取利益”的条件，只要收受者主观上明知是他人给与自己的贿赂而收取，商业受贿违法行为即可成立。　

　　3、二者主体不同。商业贿赂违法行为中的行贿主体，一般表现为经济交往中参与市场竞争的单位或个人。商业贿赂违法行为的构成要件对行贿对象没有过多限制，只要是处于经济交往之中的单位或个人，均可成为商业贿赂违法行为的行贿对象。甚至针对消费者实行商业行贿也可以构成商业贿赂违法行为。 ^[10]即商业贿赂违法行为的行贿对象不仅包括其他商主体的工作人员、依法享有公共管理权的单位及其工作人员，而且还包括广大不特定的消费者。商业贿赂犯罪的行贿主体，一般表现为经济交往中参与市场竞争的单位或个人即商主体及其工作人员。商业贿赂犯罪的受贿主体则较之商业贿赂违法中的受贿主体范围较窄，包括其他商主体及其工作人员、依法享有公共管理权的单位及其工作人员。　

　　4、二者构成的数额标准不同。商业贿赂相关犯罪，例如公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪等罪名属于结果犯中的数额犯，达到法定数额是犯罪构成的要件。如果商业贿赂行为犯罪情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第13条的但书规定，该行为不认为是犯罪，而仅仅构成商业贿赂违法行为。商业贿赂违法行为对于数额的要求要低于商业贿赂犯罪行为。　

　　（三）数额标准作为商业贿赂违法行为与犯罪行为界分的要素——以折扣为例　

　　鉴于数额标准作为商业贿赂违法行为与犯罪行为界分的要素在司法实践中运用的混乱，此处特别对其予以探讨。商业贿赂的表现形式多种多样。其中，折扣在市场经济交往中所占比例较大，是常见的商业资金往来形式。为准确、有力地打击商业贿赂，理清商业贿赂违法与犯罪的界限，拟以折扣为例对商业贿赂违法行为与犯罪行为予以界分。　

　　折扣是指在经济交往中，由于交易数量较大、货物存在瑕疵或为及时收回货款等原因，商主体在所成交的价款或实物上，给买方一定比例减让的优惠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。”依照该项规定，区分作为正常商业行为的折扣和作为商业贿赂表现形式的折扣，其标准是是否“如实入帐”。如果经济交往双方对于折扣没有如实入账，“数额较大”成为界分商业贿赂违法行为与犯罪行为的一个重要指标。　

　　折扣分为折扣销售、销售折扣和销售折让。（1）折扣销售是指卖方在销售货物或提供劳务时因买方购货数量较大等原因而给予买方的价格优惠。给与或者收受折扣销售是否构成商业贿赂犯罪，其中的一个指标是是否达到“数额较大”。由于折扣销售是一种经济交往手段，这里数额的认定不能采用简单的成本核算法，即不能简单地以成本作为判断折扣销售和商业贿赂的界限，而应综合考虑折扣销售中交易的具体背景、交易的频率、获得价格优惠的一方交易主体对于优惠价款的处理情况、给予价格优惠的交易方与对方的关系、交易成本等情形予以具体判断。（2）销售折扣是指销售环节完成后的折扣，是为了鼓励买方及早偿还货款而协议许诺给予买方的一种优惠。销售折扣与其说是一种价格优惠，不如说是一种商业妥协。这种妥协是在双方合意已经形成、交易价格已经确定后双方就货款的优惠达成的另一合意，是一种融资关系而不仅仅是一种买卖合同关系。因此，销售折扣的目的和功能在于金融融资。销售折扣的“数额”是否达到商业贿赂犯罪的标准，应以此目的与功能为目标和界限，以金融融资的必要性和合理性作为商业贿赂犯罪界限的衡量判断标准。销售折扣给予对方的优惠应以同期银行利率为参照，上浮不得超过一定比例，法律应对此比例予以明确规定，以提供法律标准。（3）销售折让是卖方由于质量问题而给予买方的优惠，此种优惠也是发生于货物销售以后。认定销售折让中的“数额”，重点在于将交易标的物可允许存在的质量问题控制在一定范围之内，同时因卖方销售的商品或服务的质量问题而享有销售折让的主体也必须符合一定的比例。通过一定单位数量的标的物允许存在的质量问题的比例和因商品、服务存在的质量问题而享有销售折让的买方的比例两重标准确定销售折让构成商业贿赂犯罪的“数额”标准。