我国民法将二人以上共同实施的侵犯他人人身权和财产权的违法行为规定为共同侵权行为，这种共同侵权行为主要由公民和法人等民事主体实施，侵权人对此承担相应的民事责任。然而，在现实生活中，行使国家行政职权的行政机关、组织及其工作人员实施的违法行政行为也可能和一般民事侵权人实施的民事侵权行为共同侵害他人的合法权益，从而产生行政行为与民事行为共同侵权案件。对于这类案件的诉讼形式、审判方式和归责原则，现行民事、行政法律及司法解释都没有作出规定，导致了司法实践上的“盲点”。因此，对这一问题进行研究和探讨有着重要的现实意义。

    一、行政行为与民事行为共同侵权案件诉讼形式的争议

    首先来看一个案例：甲从1998年开始在一鱼塘养鱼。2002年某县建设局规划了一条排污管道通往该鱼塘，某企业通过该管道将超标工业污水排向鱼塘，鱼大量死亡。甲向法院提起行政诉讼，要求确认建设局的规划行为违法，并要求建设局和企业共同赔偿其经济损失。本案案情并不复杂，建设局违法规划排污管道和企业超标排放污水是造成甲经济损失的两个原因。问题是本案到底采取什么诉讼形式进行审理，存在很多争议。

    一种观点认为，本案甲起诉的案件性质是行政诉讼，甲起诉建设局要求确认规划行为违法属于行政诉讼的受案范围，要求建设局赔偿属于一并提起的行政赔偿诉讼，而甲起诉企业要求赔偿则属于民事诉讼的范畴，不能在行政案件中予以解决。行政案件中人民法院只能审理建设局规划排污管道是否违法并查明该违法行为在甲遭受的损失中所起的作用，从而判决建设局赔偿即可。至于甲对企业的民事赔偿请求，人民法院应当告知甲另行提起民事诉讼。

    另一种观点认为，人民法院可以将两种赔偿请求置于同一民事案件中一并审理。持该观点的人认为，行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政赔偿也是从民事赔偿中分化而来，而且我国《民法通则》第一百二十一条规定了国家机关或其工作人员职务侵权，应承担民事责任。因此，在同一民事案件中对民事侵权和职务侵权一并审理并无不可。

    这两种观点都存在着明显的问题。第一种观点的问题是：其一，由于甲起诉的赔偿请求是一个完整的诉讼标的，它由行政赔偿请求和民事赔偿请求共同构成，而且这两项赔偿请求合并裁判的必要性很高。不允许单就一项赔偿请求审理裁判后，对剩余的部分进行补充裁判。也就是说，这里的行政赔偿请求和民事赔偿请求是一个必要的共同诉讼。行政案件中只审理甲的行政赔偿请求，而将民事赔偿请求另案处理不符合必要共同诉讼的审理原则。其二，由于企业在本案中存在明显的过错，人民法院如果在行政案件中不审查企业的过错，判决由建设局承担全部赔偿责任，对建设局则有失公平；如果审查企业的过错，判决建设局只承担部分赔偿责任，留下民事赔偿请求在民事案件中审理，又会导致行政案件间接处理了民事案件应当审理的问题，使接下来的民事诉讼失去意义。因此，将甲的行政赔偿请求和民事赔偿请求割裂开来进行审理的做法行不通。 

    第二种观点的问题是：第一，本案甲起诉的性质首先是行政诉讼，其次才是民事诉讼。如果人民法院将甲的全部诉讼请求归结为一个民事诉讼的话，显然是自行处分了甲的诉讼权利，这违背了当事人最基本的意思自治原则。第二，虽然《民法通则》第一百二十一条将国家机关或其工作人员职务侵权应承担的责任规定为民事责任,但该规定毕竟是在我国法制不健全的情况下制定的，随着我国《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的颁布实施,表明国家立法机关已经将行政赔偿责任从民事赔偿责任中分立出来, 行政赔偿责任的性质也发生了变化,不再属于民事责任。而且《行政诉讼法》也专门对行政赔偿诉讼作出了规定,这也说明行政赔偿诉讼本身就属于行政诉讼范畴,不能还把它归入民事诉讼的范畴。第三，按照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，行政赔偿诉讼必须以行政行为被确认违法为前提，如果行政行为没有被确认违法，则根本谈不上行政赔偿诉讼。但在民事案件中，人民法院只能根据各方当事人的过错划分民事赔偿责任，而对于行政行为的合法性问题无法审查。人民法院如果在民事案件中对行政行为的合法性问题进行审查并对行政赔偿请求进行裁判的话，一则超越了民事诉讼的审判范围；二则在一个民事案件中，同时适用存在重大差别的行政诉讼和民事诉讼两种诉讼形式，在一系列问题的处理上将不可避免地出现冲突。