诉讼法学前沿问题系列讲座第九讲：社会科学方法的引入与诉讼法学的困境 |
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新闻来源; |
中国法律诉讼网 |
发表日期: |
2007-2-8 17:26:45 |
最后一点，做比较考察，一定要注意要有发展的眼光。，对于作为考察对象的国家，要用发展的眼光看它的规则制度，要看到它正在发生的趋势和动向是什么。移植法学是对策法学的一种变种。换言之，是拿来主义，鲁迅先生当时已经概括了这样的一种观点。仿佛西方制度的共同趋势是大前提，中国的问题是小前提，结论是中国的问题按西方的方式办。这样的学问研究是不具有太大意义的。所以说移植法学绝对不能过于实用。我们对待西方的法律和理论，更多的是应该做模式化和类型化的分析。
4、实用的历史考察。不知道从什么时候开始我们写文章，总是先要来一段历史考察。也就是法制史的整理，我们研究问题总是喜欢从历史的角度来阐释。但整理历史上存在过的制度的资料，是否必然对于我们的研究观点有论证意义？历史考察的功能，共计有二：第一，研究某一个制度从历史上演进到现在的过程。换言之，研究历史对现在的影响。第二，研究活的历史。制度、规则往往存在于历史上在今天则不复存续，但它的精神还存在着。一些国家制度背后的理念绝对不会轻易退出历史舞台，它会继续起着关键作用。我们举两个例子，一个中国，一个外国。中国现在对法官、检察官的错案追究制度，使法官、检察官和他们处理的案件发生直接紧密的利害关系。例如法院一审案子的法官，只要他的案子被重审达到一定次数，奖金与评先进等利益都将丧失。这种制度有其历史渊源。中国古代有着悠久的法官责任传统，法官责任制度是世界各国历史上独一无二的。各位都学过法制史，它是反坐制度，法官会因为他的错误判决而令其自身受不利影响。这种传统影响至今。下面是国外的例子，司法决斗和现代英美法系的控辩对抗、平等武装理念。司法决斗是当时欧洲大陆法兰克王国的传统，被诺曼底公爵随着他的船队带到了英国，英国统一以后，就成了英国处理案件的一种方式。到了十五世纪，罗马天主教皇下令禁止司法决斗。 后来慢慢地产生了对抗制度，尽管决斗制度废除了，但它的精神却为对抗制度所继承和发展。决斗制度三大理念：第一个，面对面的决斗；第二，中立的第三方不介入决斗，充当超然的、中立的仲裁者，维护公平的游戏；第三，那就是平等武装。大家会发现现代控辩双方举证责任的分配，证明标准的控辩双方不一致，都与平等武装理念相契合。因此，结论是研究历史应该研究一种理念，活的历史脉搏，而不是死的规则。
5、当前的研究还有一种过于抽象的理性思辨。理性思辨是人类的一种最高级别的思维活动，无可厚非。应该承认法学里的法哲学有它的特殊贡献，并且部门法哲学阐述的问题比法哲学还更有生命力，真正的法理学、法哲学的生命力在部门法。我们应该立基于部门法然后提炼出一些规律来，只有这样我们才有可能创立中国的法哲学。现在在中国的法哲学界动不动就把西方的概念和一种观念拿过来，对中国的部门法不做研究。请问这样的法理有什么生命力呢？有什么空间呢？这种抽象的理性思辨存在的两大缺陷：第一个，往往是拿泊来品当作真理，将其作为研究的前提和预设。动辄把一些西方思想家的著作翻译作为前提，引用上几段霍布斯、黑格尔的名言，作为我们论证的闪光点。不可否认这些思想家有他伟大的地方，但试问，他们的贡献是基于本土的问题提出来，在多大程度上能解决中国问题呢？如果解释、解决不了，请问生命力何在呢？第二，这种抽象的理性思辨往往难以深入到部门法，它是一种演绎式的推理方法，其逻辑是：大前提——西方的某个理论，小前提——中国的问题，结论——中国应该贯彻这一套理论。
按照刚才，假如我们接受王力先生的告诫，我们应该先归纳后演绎的话。那么我们应该从纷繁复杂的部门法现象中提出理论来，提出假设来论证它。换句话说，抽象的理论从何而来，我的结论是三个：第一，对中国问题的关注；第二，从问题的解释里面抽离出普遍假设；第三，把假设给它普遍化，以使它适应更多的领域。这样的一个命题经论证以后，就超越了部门法，成为一般的言论。当年英国著名的梅因爵士的《古代法》给我们最深的一个印象，就是他著名的一个论断：人类进步的运动是从 |
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杨祥华 |
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