廊坊民主法制网___诉讼法学前沿问题系列讲座第九讲：社会科学方法的引入与诉讼法学的困境

诉讼法学前沿问题系列讲座第九讲：社会科学方法的引入与诉讼法学的困境

新闻来源;

中国法律诉讼网

发表日期:

2007-2-8 17:26:45

    对策法学第二个值得反思的地方是：仅仅改变规则会忽视规则背后的东西。法国著名比较法学家勒内·达维在其经典著作《当代主要法律体系》中向法律专业的学生们提出意味深长的告诫：使法律成为科学的关键原因不是规则，而是规则背后的政治、经济、文化、法律传统，跟一个民族的思维方式、文化密不可分，法学家要想改变它们就像语言学家们要改变一个民族的语言一样是不可能的。比如，国内有人发现，汉民族的语言文字是一切文化落后的根源。当时很多人要创造世界语言，抛弃方块字，引进发行字母文字。他们认为这阻碍了中国的近代化与现代化。这场运动后果如何？一切灰飞湮灭，做了很多无用功。原因是什么？一个民族的语言文字背后体现了这个民族的思维方式、价值观、历史传统。这绝对不是轻易便能改变的。
    法律之所以是一门科学，不仅仅是规则。规则和司法实践一样，仅是表象。透过表象看表象背后的东西是法学家义不容辞的责任。正如很多学者提出法律无非是政治的晚礼服，这样的语言无疑是带讽刺性的，但他也道出了一个道理：任何国家的政治都需要一种包装，法律正起了这种包装的作用。不信我们来看沉默权，我们都呼吁引进沉默权。但沉默权的背后是什么？我们往深处追下去，任何人不得被强迫自证其罪；进而是个人面对国家，拥有最后的抵抗权。我把他概括为公民不服从的传统，这是西方国家的传统。拒绝作对己不利的证言是限于诉讼的公民对国家权力的最后一道保障。而中国现状怎样呢？我们以济南中级法院审判王怀中的案例为例，上面写道：王怀中在审判过程中无理狡辩，认罪态度极其不好，依法做出从重判决——死刑。中国现在事实上存在着一个话语系统，它把被告人当庭的保持沉默或者不认罪，当作态度证据，作为从重处罚的根据。西方沉默权中有一条，任何人不能因沉默而受到不利的对待和不利的推断。而我们这里只要行使辩护权就竟然会从严判刑。所谓抗拒从严变成了辩护从严。我们有一套外包装，像辩护权等，像程序法的这样一套体系。我们引进了西方的话语系统，我们引进了西方的概念制度。不幸的是，真正起作用的不是这套外包装的规则。这里说明的问题就是，应该立足在本土上分析中国现在正在发生的问题。对现实问题视而不见，却去研究西方的理论、规则并把它们作为信仰的真理，对于发现和解决本国司法的实际困境、难题绝无太大益处。所以，在我看来，法学最严重的一个问题是：只研究规则，而忽视了规则后面的东西。变成了一种形式主义。
         3 、移植法学。现在我们来讲讲目前的移植法学、比较研究存在的三大问题。第一，比较研究目的何在；我们为什么要做比较考察？我认为主要有一种功能值得我们注意。主要是为了要研究本土的问题而设定一个参照物。比较考察的最大功能是参照物的功能。我们做比较考察就是要解决苏东坡当时所面临的困惑：远近高低各不同，只缘身在此山中。有时侯要认识自己，必须要有个对照物。比较研究的最理想方法是模式化研究。比如说我们最成功的一种模式研究就是英美大陆法系，一个是职权主义，一个是当事人主义。我们又把二战后的日本和意大利称为混合模式。通过模式化的分析研究，允许忽视英国和美国的差异、忽略法国德国和意大利的差异，而对它们本质上的共同之处予以提炼、抽象。我们发现有两大模式在世界上并存着，在有了这类型化的分析后，再认识中国的诉讼构造就有了一种对照。所以说比较研究关键是做一种类型化和模式化的分析。
    第二，比较考察一定要制订标准，即通过比较考察，设定标准来分析问题。过度投入于对国外制度、理论的考察，一个弊端是我们容易忽视对本土问题的研究、解决。这样我们把本土的问题视而不见，我们把自己的优势扔掉了，然而研究国外的东西，却不是我们的优势。比较考察必须为我们研究本国问题提供资以参照的标准。