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诉讼法学前沿问题系列讲座第九讲:社会科学方法的引入与诉讼法学的困境
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中国法律诉讼网 发表日期: 2007-2-8 17:26:45
——信息不对称的三方角力游戏》指出,在一审中辩护律师看到的是法官手中的主要证据复印件等,主要证据的范围由检察官来掌握,庭审中的质证由于控辩双方信息的严重不对称而难以真正进行,因此庭审也流于形式。第二个问题,法官的判决从何而来?由于法官的判决绝大多数是定期宣判,法官的判决结论直接来源于案卷笔录。直接决定审判结果的不是庭审过程,而是庭后阅卷。庭后阅卷成为了审判的实质决定过程。法庭审判成为形式化的、表演性质的过程。第三个问题,什么在决定着审判的全过程,在这场表演式、仪式性的过程背后是什么?侦查成了决定审判结果的力量,我们称之为侦查中心主义,侦查通过案卷笔录的移送对法庭审判产生制约。法庭审判不过是对侦查结论的确认。根据以上三个问题,我反问两个问题:1、证据法有存在的空间吗?证据法有两大要素,一是证据可采性为核心的证据能力体系、二是证明责任分配、证明标准体系。尽管目前关于证据方面的介绍著作很丰富,但中国的现实表明没有空间引入证据法则。现实的情况是,一所有控方证据的证明能力的先天推定;二控方宣读案卷笔录,法官的内心确认天然成立。法官的内心确信从何而来,从案卷笔录,而案卷笔录是警方的内心确信。法官拱手将判断权让于侦查方,侦查过程成为实质的审判过程。这种实践不禁让人联想起纠问制的诉讼模式,因纠问制的诉讼模式的特征在于书面秘密间接审理,侦控审不分,侦查中获取的证据、形成的案卷笔录无可置疑地、当然地成为审判结论的基础。我国现在的制度依旧存在着纠问制诉讼的阴影,在证据能力的天然推定,被告人有罪指控成立的天然推定这二者存在的状况下,何来什么证据责任、证明标准?并且如果控方证据不足,实践中法官自己调查取证,法官因素成为游离于证明体系之外最灵活、自由裁量权最大的因素。我举上述例子是要说明:证据法在我国究竟有多大的空间?第三个反思是对目前理论研究现状的反思。在刑诉法学界我们比较早地借鉴了台湾法学的经验,但目前又有些分道扬镳。引注台湾法学是中国法学恢复之初的必经阶段,由于资料不够,借助台湾学者的著述来了解国外法学。另外目前学界问题意识也越来越多地存在,对概念法学的抛弃在刑事诉讼法学比其他任何部门法学都要快。理论文章这些年也越来越多,理论文章的标志是试图创立一个概念,创造一个模式,提出一个理论以作出理论上的贡献。刑诉法学界有个传统,就是总以作出法哲学的贡献作为最大的学术成就。但仔细阅读部门法学中的理论著作,会发现大量的概念、理论来自西方,甚至推理方式、表述方式、例子都难以脱离对西方学者的借鉴。在刑诉法学界诉讼主体、诉讼行为、诉讼目的、诉讼价值等概念哪个是中国法学学者的独特贡献,很多都是对西方理论的借鉴、资料的整理,非常欠缺开创性、原创性的贡献。我们需要反思:哪些是自己独特的贡献。在此又要反思一个问题:理论从哪里来?一般认为是从西方而来。我个人作学问的体会是:理论不能来自于西方,来自于西方的理论是纯介绍的。我个人近些年坚持从中国本土的问题研究理论,扎根本土,提出问题,提炼出理论。这是我要论证的命题。接下来我将主要讲三个问题

 一、 当前诉讼法学研究方法论上的困境 
     目前的诉讼法学研究,以我个人从事的刑事诉讼法学研究为例,我认为存在着以下的问题,值得同学们在以后的研究中关注。
         1
、我以博士论文的写作作为范例来讨论。博士论文的创作代表着一种最有活力、最具前沿性的研究活动,如果它出现问题,标志着部门法学研究普遍存在着较大问题。目前的博士论文普遍存在教科书体例,这是当前诉讼法学研究存在的一个致命缺陷。教科书体例有两个标志:一是追求大而全、追求体系的完整性;二是追求从概念、基本理论出发分析问题。一般的博士论文都从概念、性质、意义、功能、两大法系之比较、两大法系之共同趋势等展开,共同的归宿是中国的问题和中国解决问题的出路。一个小题目和一个教科书没有本质区别。我曾经接触过一篇关于公益诉讼的民事诉讼博士论文,逻辑结构是公益诉讼的概念性质、公益诉讼的起源、公益诉讼的比较考察,继而中国公益诉讼的现状、问题、发展出路,结论是中国的解决对策,这是当前博士论文的标准范式。我也曾看过一些同学写的既判力论文,论述结构为既判力的概念、性质、功能、历史发展,英美的禁止双重危险、大陆法系的一事不再理,中国的实事求是,中国的问题和未来改革。这又是标准的刑事诉讼博士论文范式。我不禁请问:前三分之二的篇幅到底在作什么?答曰:资料的整理、总结,无此步骤不能继续推导结论;那么什么是你的贡献?答曰:资料的整理、立法的对策;再请问:理论上有哪些推进,理论上有哪些例外是英美学者没有发现的?这恐怕是没有的。教科书体例的危害有三:一是重复劳动;资料的整理虽然重要,但不是创造性的劳动,不是博士论文所要解决的重点。二是无病呻吟;忘记了科学研究的基本格言:问题是研究一切问题的出发点。问题是科学发现、研究的永恒动力和源泉。如果从西方的概念出发,做的大量工作只是资料整理,对现实问题的解决贡献非常有限。三是立法对策成为归宿。把现实对策、立法建议作为博士论文的最后归宿。我把这种思维方式称之为作几何题的思维。几何解题的基本过程是运用一个大前提,结合一个小前提,最后推导出一个结论。几何题式的思维一般来说难以作出开拓性的贡献,因为它运用的是演绎逻辑思维方式

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杨祥华
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