（四）我国证明责任正置与倒置概念不清。

作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。

二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。

重构我国证明责任制度，应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上，学习、引进外国先进的证据法学理论，结合我国法制实际，首先要创立我国先进的证明责任理论，并在科学的的证明责任理论指导下，创设我国先进的证明责任制度。

证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论，然而，这么重要的一个理论，建国后多少年，我们是多么的轻视，马虎，建国初期，我国废除了国民党的六法全书，没有引进德国先进的证明责任理论，却引进了苏联的举证责任理论，文革十年，法制受到破坏，不仅践踏了法律，甚至是遭踏了人们的理性，而且当时我国是实行职权主义诉讼，当事人一纸诉状，法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度，就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口，主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题，认定案件事实不依据证据，法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据，案件事实真伪标准不切实际无法实行，真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案，直至这十几年来，我国开展了证据制度方面的改革，证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代，如今，我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里，笔者抛砖引玉，提出如下构建思路，试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。

（一）正确区别证明责任与举证责任的概念。

证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念，就要对证明责任与举证责任进行正确的区分，如果不区分它两，就无法建立起现代证明责任的概念与理论，也就无法建立起我国现代证明责任制度。

概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出：本建议稿采纳的证明责任概念是：证明责任是指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待，这一概念定义包括三个方面的内容：第一，证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任；第二，法院不是证明责任主体，而是“依职权取证”或“查证责任”；第三，如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出，《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任，即举证责任，亦既是本文所指的举证责任概念，其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵，因此说，《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念，它仍然是举证责任概念，它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。

（二）坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作。

罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。