我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这说明我国已经确立了非法证据的排除规则，但并不完善。最核心的表现是：我国对非法所取得的证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据并未列于排除之内，仍可作为定案根据。对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致在实践中对举证责任的确定做法不一。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方。

　　笔者认为，我国立法还应当规定：对于非法羁押包括未经法定机关批准擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的被告人的供述予以排除。对于非法搜查、扣押所获得的证据，可区别一般违法和严重违法的不同情况决定。对于一般违法，可不予排除；对于严重违法，原则上应予排除，但也应结合所控罪行及其他相关因素综合权衡。对于适用排除法则的举证责任，刑诉法也应作出规定。 

    当然，如在我国确立司法审查规则还会涉及其他很多方面，如律师在侦查、起诉阶段的权利，对嫌疑人、被告人的法定羁押期限可否考虑延长等，而更主要的则是涉及人们司法理念的变化和更新以及司法体制的改革等重大问题，但这些不是本文所着力探究的，有待于法学界和司法界作深入研讨。

注释：

[1] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。

[2]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，北京：法律出版社2002年7月版，第134-135页。 

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99。 

[4]谢佑平：“刑事诉讼视野中的司法审查原则”，《中外法学》2003年第1期。 

[5] 王敏远、《论我国检察机关对刑事司法的监督》,《中外法学》2000年第6期。 

[6] 陈瑞华：“修正后的中国刑事诉讼法典”，《现代法学》1996年第5期。 

[7]朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425。

[8] 魏晓娜、范培根：“我国刑事诉讼纵向构造的宏观思考和改革建议”，《国家检察官学院学报》2002年第2期。 

[9]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。

[10]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第170页。

[11]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第107页。

[12]程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1999年版，第147～148页。

(作者单位：江西省上栗县人民法院)