关于无证搜查。我国刑事诉讼法规定无证搜查只适用于“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况”的情形,确立司法审查制度后,侦控机关不能再根据需要,及时、自主地决定搜查。如果再维持这种规定将远远不能适应同犯罪做斗争的需要,因而需要扩大无证搜查的范围,这可参照西方国家的一些做法 ,适当扩大无证搜查的范围。如在英美,搜查分为有证搜查和无证搜查,逮捕亦同。无证搜查和逮捕适用于情况紧急,来不及获得搜查证和逮捕证的情形。德国刑诉法规定,如果延缓逮捕会发生危险,并且存在发出逮捕命令或者拘留命令的前提条件时,检察长和警察局官员也有暂时逮捕权(第127条)。根据我国刑诉法的规定,无证搜查只适用于“执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况”的情形,笔者认为,鉴于我国的实际情况,对无证搜查的适用范围可适当扩大。
关于无证扣押。英美法中扣押权基本上来源于搜查权,搜查证本身就是扣押的依据,扣押的合法性取决于搜查的合法性。大陆法国家通常对扣押单独规定,如德国、意大利都规定扣押原则上必须取得授权,同时也规定了紧急情况下的无证扣押,但无证扣押实施后必须在一定期限内取得司法官的确认或认可,否则,扣押自动失效,必须返还扣押物。[11] 我国在建立审前司法审查制度后,强调对扣押司法授权的同时,出于犯罪侦查的需要,也可以考虑建立紧急情况下先行无证扣押,而后经过法官确认的无证扣押制度。
3、建立人身保护制度。对被羁押人的人身保护制度起源于英国1679年制定的《人身保护法》所规定的人身保护令。继此之后,各主要国家都确立了这一制度。根据英国《1976年保释法》的规定,被羁押人在诉讼的各个阶段都存在保释的问题,如被羁押人申请保释遭到警察拒绝,应被羁押人的请求,由治安法院在检察官和辩护律师的参与下以开庭的方式作出裁决,如果保释申请被治安法院拒绝,被羁押人可上诉到高等法院,如高等法院认为羁押无正当理由或不合法,则要发布人身保护令,将被羁押人予以释放。美国宪法及作为该宪法有机组成部分的《权利法案》也规定了类似英国的人身保护令制度。[12]法国、 意大利也作了相应的规定。德国建立了自动人身保护制度,此外,还建立了被羁押人有权向宪法法院直至欧洲人权法院上诉的特别人身保护措施。参照有关国家的立法,并从我国的实际出发,我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度,这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制,笔者建议:被羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审,如遭拒绝,应嫌疑人、被告人一方的请求,由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝,可向上一级法院上诉,上诉法院经阅卷和审查并听取控辩双方的意见,作出裁决,如认为羁押无正当理由或不合法,则予以释放。对于法院自行决定的逮捕,被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审,如申请被驳回,可向上一级法院提出上诉,上诉法院经阅卷和审查并听取被告人一方的陈述,迅速作出裁决,如发现羁押无正当理由或不合法,应裁决将被告人释放。
4、建立合理的证据排除规则。法律的效力体现在它的强制性和责任机制,即:违反法律将承担法律后果包括程序性后果。程序性法律后果的主要表现是证据的排除规则,即对违反宪法和诉讼程序的规定所取得的证据,因其违法品格而丧失证据效力,被排除于诉讼过程之外、不得作为定罪的根据加以采用。其目的在于保障程序的合法性、正当性,防止官员为采证而违反正当法律程序,侵犯公民的基本权利。确立排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。 美国排除规则的适用对象非常宽泛,包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查和扣押所取得的证据,当然也确立了若干例外规则。英国排除规则分为两者:一是自动排除,主要适用于口供;二是自由裁量的排除,适用于所有证据,而对于因一般的违法行为所获证据不一定排除。依据日本宪法第38条和刑诉法第319 条的规定,出于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白,都不能作为证据。根据日本宪法第35条规定,违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据必须排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的情形,可以认定其证据能力。