鉴定结论不是审判依据,而是证据之一。所以就必须进行质证,鉴定人出庭接受质询是法律的明确要求。《民事诉讼法》第一百二十五条规定:“当事人经法庭许可,可以向鉴定人发问。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条也明确规定:“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”医疗诉讼实践中经常遇到的问题是没有具体的鉴定人员署名,进而影响到法庭庭审质证的正常进行。鉴定人不出庭就无法对鉴定结论的科学性和真实性作出说明,这将容易导致当事人对鉴定结论的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑,从而对司法的公正性造成消极影响。笔者认为如果未经庭审质证,不得作为定案证据,否则就会剥夺相对方当事人质证的权利,违背正当程序的价值理念。
(三)证人证言
证人就是由于了解案件的真实情况,依法被人民法院传唤作证的人。证人对案件事实所作的陈述为证人证言。
证人证言作为一种证据,必须是证人亲眼看到或亲耳听到的,臆想推测的、道听途说的、未来预见的等等,都不能作为证人的证言。
在医疗诉讼中,证人证言主要有二类,一类是医学专家对有关学术问题所发表的意见,即专家证言;另一类是对争议事实、过程知情者就有关事实所作的陈述,知情者包括:医生、护士、工勤人员、病人陪护、其他病人及陪护等。专家证言是指争议发生后,医患双方向本专业和相关专业的专家、学术权威就有关争议问题进行请教,专家提出的专业意见即是专家证言。专家证言的意见,应是本专业的国内外学者对该争议问题的普遍认识,最好是确定性的认识,如果尚没有确定性认识,则应是大多数专家的看法,这样的专家证言才具有较强的证明效力。但由于职业共同利益的考虑,医疗专家不愿意在公开场合作出对医院不利的证言。另专家证人是由当事人聘请,其一般会提供有利于当事人的证言,因而存在带来不公的可能性。
关于第二类证人证言,在举证过程中应注意以下问题:1、每个证人所作的陈述,内容应客观、真实,具有逻辑性,前后不存在矛盾;2、不同证人之间的陈述能相互照应,不存在大的出入;3、陈述的内容主要是对事件发生经过的客观描述,不应带有主观评价;4、提供证言的人应具备相应的民事行为能力。但从严格意义上来讲,证人证言应作为一种间接证据来对待,其证明效力本人认为应低于书证、物证、鉴定结论、勘验笔录的证明力,因为其证明的事实是通过当事人外的第三人所反映的,且易受外部环境及人为因素的影响,因此证人证言应从多方考察,庭审中应与其他证据相印证后方可采信。
三、举证责任倒置
举证责任是诉讼法律制度中的一项重要制度,由于举证责任的承担涉及当事人的权益实现问题,故对法律规定的分配的理解和执行尤为重要。我国《民事诉讼法》规定的“谁主张,谁举证。”就是民事诉讼举证责任的根本原则。而就医疗诉讼而言,由于是有专业性、技术性的特点,因此法律对医疗诉讼当事人的举证责任作了特别规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一规定,仅仅说明在医疗侵权诉讼中,患方无须对“医疗行为与损害结果之间存在因果关系”、“医方存在过错”承担举证责任,而不是说患方无需承担任何举证责任,如患方需要证明自己与被告的医方之间存在医患关系,证明医疗活动对患者造成了不良后果这一客观事实等。而且,对于需要医方提供的一些证据,若患方能够主动提供,可能更有利于维护患方的利益。