其次，我国刑事司法实践有“默示的”辩诉交易现象存在。在公诉制度改革中，某些基层检察机关在最高人民检察院的指导下，对一些依法应当起诉的案件进行了暂缓不起诉的试点。这类案件不具备相对不起诉的法定条件，但是，如果起诉既不利于犯罪嫌疑人尽快回归社会，也不利于社会的根本利益，而不起诉则可能于犯罪者本人和社会都有利。例如，在未成年人和大学生犯罪中进行试点，取得了较好的法律效果和社会效果，初步实践表明是成功的，这种暂缓不起诉的成功实践可以说是辩诉交易制度在我国的初步尝试。又如，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策多年来一直贯穿于我国刑事案件处理的全过程，成了司法工作人员在处理案件中与犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依据，这项基本法律原则实际上是“默示”的辩诉交易在司法实践中的运用。

    二、“和谐社会”视角下刑事调解制度的缺陷

    和谐社会首先是法治社会，法治的核心内容是公平正义。在“和谐社会”视角下，刑事调解制度是否能守卫正义？众说纷纭。美国芝加哥大学教授J·斯卡勒胡弗尔直率地评价“辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益”，“辩诉交易是一场灾难，应当废除。” 的确，辩诉交易的存在威胁着司法公正，甚至在某些场合难免牺牲一些正义。我国的刑事诉讼调解制度虽然不同于美国的辩诉交易制度，但其核心内容和基本精神是一致的，都是希望在实现司法公正的同时，提高司法效率，节约诉讼成本，因此，我国刑事调解制度同样有牺牲司法正义之虞。许多学者提出刑事调解容易使有罪者逃脱惩罚，使无罪者枉受处罚，对刑事调解的正义性提出了质疑。

    （一）刑事调解制度违反罪刑相适应原则，使犯罪者逃脱应有的惩罚。

    刑事诉讼调解中“交易”的内容主要有三种类型：一是减轻指控；二是放弃指控；三是量刑交易。检察机关对犯罪的指控或者法院对罪犯的判刑都没有到位，使犯罪者逃脱了依照法律应当受到的惩罚，这无疑背离了罪与刑相适应的基本原则。因此，有些学者指出刑事调解是在出卖正义，让犯罪分子钻了法院和检察院的空子，没有让其得到应有的惩罚。《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法著名的罪刑相适应原则，体现了罚当其罪的正义要求。依据这项原则，无论是对犯罪分子科以多余的刑罚，还是给予过轻的刑罚，都有悖正义原则。因此，如果在我国推行刑事诉讼调解制度，不仅犯罪分子所犯罪行与所受刑罚不相适应，而且同样罪行的罪犯可能因为认罪态度不同而受到明显不同的惩罚，使量刑不再以犯罪事实为主要依据，而是以犯罪后的认罪态度为重点，狡猾的犯罪分子可能会利用交易逃脱应有的惩罚，显然不符合正义的原则。

    （二）刑事调解制度违反无罪推定原则，使无罪者枉受有罪惩罚。

    我国《刑事诉讼法》规定，被告人在法院宣告判决前，不能认定其有罪。根据无罪推定原则，控诉方的负担明显重于辩护方，如果控方不能以充足的证据推翻无罪的推定，被告人就当然认定无罪。因此，对于控诉方而言，他们手中的证据必须经得起法庭的质证，否则将承担指控失败的风险。司法实践中，公诉机关往往更关心法院对其指控的肯定，而不太在乎量刑的轻重，他们宁可与犯罪嫌疑人私下交易了结案件，也不愿经受指控失败的风险。而对于辩护方而言，他们只要被指控有罪，无论其是否实施犯罪，被判决有罪的可能性会明显大于宣告无罪的可能性。司法实践中，控诉方往往利用自身强大的恐怖优势，引诱和迫使无罪的人承认有罪，而无罪的人面对强大的控诉主体，往往宁可选择与控诉方达成交易，愿意接受较小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，这显然违背了无罪推定原则。真实的合意是调解存在的生命！相对于强大的国家机关，被告人只不过是一个弱小的防御主体，其在刑事诉讼中作为一方当事人的调解自愿原则又怎能实现？因此，刑事诉讼调解制度破坏了无罪推定和人权保障机制，显然违背了正义的原则。