司法实践中,对《商标法》第十四条规定不明确的因素,可以参照《驰名商标认定和管理规定》第三条的相关规定,具体包括:证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;证明该商标使用持续时间的有关材料,包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;证明该商标驰名的其他证据材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。商标在相关公众中驰名程度是认定某一商标是否驰名的关键,在司法实践中判断某一商标是否驰名往往具有一定难度。
至于具体操作中,“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定,也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[18]山东省青岛市中级人民法院审理的一起驰名商标案件,就采用了对消费者进行调查的方法来作为判定是否驰名的证据之一。[19]青岛中院的这一做法得到了司法实务届的广泛好评。对商标是否驰名进行综合考量时,五个认定因素中,第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”,其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是,认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备,只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”,就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》根据《商标法》第14条的有关规定,对相关内容做了更具体的表述,有利于实践中的操作。
二、被异化的中国驰名商标
在我国,驰名商标这一词汇几乎家喻户晓,人人耳熟能详,但是驰名商标制度在我国已经被严重的异化,具体表现为:
(一)驰名商标是一种荣誉称号
驰名商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护,而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。从严格意义上说,商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类,正如有学者指出的那样:“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标,而是法律为所有商标提供的一种可能的保护“。[20]我国驰名商标法律制度起始于工商行政部门,从驰名商标制度构建的开始就产生一种误导,无论是企业还是一般公众都认为驰名商标是政府授予的一种荣誉称号。[21]一旦某商标被认定为驰名商标,则使用该商标作为无形资产的价值瞬间剧增,一些地方政府从地方经济发展的角度出发,对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励,并在税收等方面予以照顾。保护驰名商标不是评定驰名商标,不是授予称号。因为我们现在保护的是正在创立中的驰名商标,是初级阶段的驰名商标。准确的说是保护创立驰名商标的环境和程序,不可以将一些商标由于被侵权的“低门槛”而认定的驰名商标捧到不适当的位置,更不能已政府名义向消费者发布不恰当的“官方信息”。这样,政府就在帮助某个企业促销。参与企业间不正当竞争,也会损害政府的公信力。[22]而在目前,驰名商标无疑是每个品牌经营者孜孜以求的目标。所以许多企业不惜代价,千辛万苦去取得驰名商标的认定,并且往往以为取得驰名商标的称号就好比是有了护身符,成为金刚不破之躯,从此可以高枕无忧,知名度可以越来越好,市场可以越来越强,品牌的保护力度可以越来越大。[23]可见,驰名商标在我国已经广泛的被认为是一种荣誉称号,这种对驰名商标的误读既不利于构建公平有序的市场竞争秩序,也直不利于我国驰名商标认定制度的健康有序发展。