(一)自由主义的合同义务理论和国家干预下的合同义务理论
在自由主义的合同义务理论中“,合同义务是直接根据当事人的意志而产生的,它们不依赖于法律而独立存在”
[4]。这种理论建立在个人主义基础上,它倾向于任何合同都以当事人的合意为基础并根据单一的“自愿承担性义务”的抽象模式进行考虑,主张合同义务来自于独立自主的个人行为,而非国家的强加
[5]。如前所述,法国学者卡尔波尼埃也指出,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立,才具有合理性,否则便是法律上的“专横暴虐”。
随着社会伦理和社会义务方面观念的转变,社会的价值观从个人本位转向社会本位,契约自由的原则受到极大冲击。人们意识到,契约自由所给予人们的只是机会的平等,其不受限制的发展却可能会导致结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡。因而法学家们认为合同义务来源于个人意志不科学,而提倡国家干预的合同义务理论。法国学者从人的生理心理学角度分析“人”,认为人不是总按照理性决定的人,也不由恒常的意志来指导,而只是由他的兴趣和感觉支配的“动物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思(will)不是合同义务产生的决定性力量,而是来自人们必须遵守的社会理念——法律规则
[6]。
法学家Andrew·j·Morris阐述了“革新主义”(progressive)的合同义务理论。革新主义理论排斥合同的允诺性概念。把允诺的作用从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用,该理论认为合同义务是补救因信赖而造成的损失,结果把合同法归类为侵权行为法的一个分支,致使一些学者,如吉尔莫慨叹“契约的死亡”
[7]。
实际上,为了消除不公平合同义务,国家干预趋势变得越来越明显,法定义务越来越多。合同自由的范围受到极大的限制,因而合同义务的来源即基础发生了一些转变。私人约定的义务减少,法律直接规定的义务增多。
合同义务从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定。这种变化是否真的如一些人所称合同与侵权行为的界限变得模糊,合同法为侵权行为法的一个分支呢?答案是否定的。法定义务的增多并不能改变合同义务本身的性质,合同与侵权行为仍有着本质的区别。合同从根本上说是当事人之间的自由合意行为产生的,因而合同义务首先是基于当事人的合意。而侵权行为之债务只能由法律规定。合同自由仍然是一个最基本的出发点,只是在可能导致结果的不公正时才有必要采取一些办法——尤其是通过其他原则的补充来对其加以限制,如根据诚实信用义务的要求来确定当事人一方是否应承担缔约过失责任,以及通过关注社会公益的立法来对合同条款的内容加以限制,从而避免一方的权利遭到剥夺。
(二)合同义务的产生从当事人的协议到依据当事人之间的信赖关系的转变
以往的合同法之构造是以合意或对价为中心的。“关系契约法”的学者认为古典契约法“把伴随契约而来的社会关系从法的世界中剔除,以规则的形式加以抽象化,达到形式上的合理性。因而它与现实中的契约实践相背离”
[8]。
关系契约法学者认为应注重合同法中的信赖关系。1980年美国学者麦克内尔出版了《新社会契约》一书。他在书中指出,援用允诺作为义务的来源未免太过狭窄。此外,日本学者内田贵也指出:“在日本的契约上,当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务,并且在契约中规定了的权利也不一定是确定的,只不过是定个大概。”随后,内田贵指出这种所谓“日本式”的“契约回避现象实质上反映当事人之间的相互信赖问题。日本的契约并非仅仅产生于合意,因而契约义务也并非产生于合意,当事人间的相互信赖关系也对契约内容的确定起着重要的作用
[9]。美国学者麦考利(macaulay)的研究表明美国同样存在不重视契约书的词句而重视当事人间的相互信赖的情况,尤其是在重视继续性的交易中。首先提出现代契约法中的信赖关系的是美国的富勒。1936年富勒(Fuller)与其学生发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文,否认传统的把当事人的意思自治作为合同义务的基础的合同理论,认为作为合同基础(进而作为合同义务基础)的是信赖。这篇论文引发了英美法学界对合同义务的基础、对价原则的作用与意义等问题的重新探讨。