观察现有的立法，在《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》中，虽然对可能成为口头和非物质遗产的事物有所规定，但却不甚清楚：该条例真正涉及非物质遗产保护的规定只有两条，一是“利用东巴文化资源拍摄电影、电视的，必须报经自治县文化行政主管部门批准。”二是“自治县人民政府应当利用东巴文化学校和传习馆，培养东巴文化传承人，鼓励和支持东巴文化传承人收徒授艺。”世界知识产权组织曾经提出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(以下简称《示范法条》)，该示范法条所说的“民间文学表达形式”是“指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由××国的某居民团体(或民营该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品，尤其指下列内容：(一)口头表达形式，诸如民间故事，民间诗歌及民间谜语；(二)音乐表达形式，诸如民歌及器乐；(三)活动表达形式，诸如民间舞蹈，民间游戏，民间艺术形式或民间宗教仪式；(上述形式不论是否已固定在有形物上)(四)有形的表达形式，诸如：(1)民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花(拼图)、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；(2)乐器；(3)建筑艺术形式。”可见，第(一)、(二)、(三)类涵盖的内容实际上与口头和非物质遗产大体一致，因而可以予以借鉴。

 

　　在《示范法条》中，规定如果以赢利为目的，并在其传统或习惯范围之外，对上述无形财产进行出版、复制及复制品的发行、公开朗诵、表演、以及通过有线或无线方式，或其他传播方式向公众传授民间文学的表达形式，则无论该无形财产的表达是由谁演绎的，都应该征得“主管部门”或“有关居民团体”的授权。也就是说，《示范法条》中没有明确对这类无形财产的归属，需要各国在立法中具体考量。本文认为，由于口头和非物质文化遗产形态各异，种类繁多，现在还出现了“文化空间”、“文化表达形式”、“文化记忆”、“文化多样性”等一系列新概念。所以对于这类无形财产的权利确定问题，实际上是难以通过统一立法逐一解决的，因此在国家一级的立法中不能一刀切地规定由某一政府部门或某一级政府作为管理人。可以采取的方式是各遗产地在形成非物质遗产的社区民众充分参与的前提下，采用单独立法或民间与政府达成授权契约的形式，确定究竟是由政府部门还是某种特定的居民团体来行使对这些无形财产的管领。至于其保障模式，则可参照上述“世界遗产称号”的保护中提出的方式进行试验。

 

　　(三)小结

 

　　“世界遗产称号”和“口头及非物质遗产”两类无形财产，是世界遗产法律研究中的薄弱环节，也是整个财产法体系面临的众多新问题之典型表现。笔者希望上述尚不成熟的分析能对具体制度的设计有所裨益。同时，本文之所以没有将“土地使用权”等在实践中被认为是无形财产的、世界遗产法律研究中当然也会遇到的问题作为讨论对象，实际上希望表达这样一种思想：制度本身是诸多因素共生的产物，尽管客观现实中的无形财产界定存在着既包括物权法上的某些权利，又包括自然状态上“无形”的对象，但这并不妨碍我们在承认这种制度现状的条件下，将研究重点放在那些新出现的，不能完全适用传统制度规范的事物上面——并且，这种研究是可以跳出物权法逻辑中的“所有权”视角，从现实中找到新的进路的。

 

注释:
　　1也曾有论者指出，在罗马法时期，对精神产品的价值也有一些间接的认识。(吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996：46；吴汉东. 财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象[J]. 法商研究. 2000(4). )
  
  　　2例如这样的论述：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力(水力、电力)，亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。(郑玉波. 民法总则[M]，台湾，1959：186-187. )
  
  　　3这种逻辑的必然结果是：民法中的“权利”概念变得极其复杂。([德]卡尔·拉伦茨·德国民法通论(上册)[Z]，王晓晔、邵建东、程建东、谢怀栻译，谢怀栻校. 北京：法律出版社，2003. 337-404. )
  
  　　4参见：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百一十五条、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百一十一条。
  
  　　5参见：《深圳经济特区国有资产管理条例》第二条。
  
  　　6另有论者提出，无形资产至少还应包括：人力资源资本、认证标志使用权和注册的域名。(车翠华. 财政部〈企业会计制度〉“无形资产”正义[J]. 西南民族学院学报(哲社版). 2002(8)：217-218. )
  
  　　7通过人们的智力劳动所创造出的精神产品(或知识产品)与罗马时代的有体物法律属性截然不同——如“占有”并不能排除他人的获得、“使用”亦不一定减损其他人的使用等。加之社会经济的发展对精神产品的交换的要求，所以在现代社会中，有关精神及非物质性客体权利的制度——知识产权法也就从罗马法之外自发地生长出来。随着知识产权法的不断演变，无形财产中的很大一部分都纳入到了其调整范围内，而这些无形财产之间的性质差异也越来越大，这就造成了知识产权研究中很难用某一个或两个特点来抽象“知识产权”。知识产权法的这一特点本身已说明，法律体系的并非是一定按照某种周延的逻辑层层演进的。
  
  　　8参见《保护世界文化和自然遗产公约》第四条。
  
  　　9其中较有影响的是《四川省世界遗产保护条例》、《福建省武夷山世界文化和自然遗产保护条例》、《云南省三江并流世界自然遗产保护条例》、《湖南省武陵源世界自然遗产保护条例》等。
  
  　　10云南大学法学院博士研究生张均先生认为：世界遗产保护亟待国家统一立法、统一管理，部分立法内容亟待与时俱进是目前我国世界遗产保护立法的主要问题。(张均. 世界遗产保护立法问题与对策[Z]. 云南省哲学社会科学规划课题《世界遗产保护中的法律问题研究》成果之一. )
  
  　　(11)关于知识产权的特征和性质，有专著进行了详细论述。(吴汉东、刘剑文：知识产权法[M]北京：北京大学出版社，2002：4-9. )
  
  　　(12)关于公益诉讼，学界讨论甚多，其范围不仅涉及民事诉讼，而且涉及行政诉讼。与本文相关的、较有代表性的论述有：(颜运秋. 公益诉讼理念研究[M]. 北京：中国检察出版社，2002；韩志红. 新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践[M]. 北京：法律出版社，1999；叶俊荣. 民众参与环保法令之执行：论我国引进美国环境法上“公民诉讼”之可行性[A]. 叶俊荣：环境政策与法律[C]. 台湾月旦出版公司，1993；于安. 行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题[J]. 法学，2001(5). )
  
  【参考文献】
  
  　　 [1]陈朝璧. 罗马法原理(上册)[M]. 北京：商务印书馆，1936：84；周枬. 罗马法原论(上册)[M]. 北京：商务印书馆，1994. 28.
  
  　　 [2][意]彼德罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 北京：中国政法大学出版社，1992. 185.
  
  　　 [3]吴汉东. 财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象[J]. 法商研究. 2000(4)：55.
  
  　　 [4]郑成思. 知识产权论(第三版)[M]. 北京：法律出版社，2003. 32-33.
  
  　　 [5]马俊驹、梅夏英. 无形财产的理论和立法问题[J]. 中国法学，2001(2)：104.
  
  　　 [6]邓海峰. 排污权的法域定位与民法财产权结构之完善[DB/OL]. 载“中国民商法律网”. http: //www. civillaw. com. cn/weizhang/? id=17294. 2004-07-30/2004-08-10.
  
  　　 [7]张敏. “人类口头及非物质遗产代表作”如何申报[N]. 中国文化报. 2002-5-17：2.