(一)罗马法上的“有体物”和“无体物”及其异化

 

　　在法律意义上说无形财产，首先需要将其与“无体物”(incorporales)和“有体物”(nescorporales)这一对起源于罗马法上的概念相区分。罗马法上的有体物指具有客观存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；而所谓无体物主要指的是那些被拟制为物的权利——也即没有实体，而仅由法律所拟制的地役权、用益权等权利。 ^[1] 与此同时，限于当时的科学技术水平，罗马法中对如光、电、热、气、射线等事物本身及其经济价值无法认知、对精神产品(即知识产权的客体)的价值也没有清晰认识，1 所以在他们的有体物概念中并未包括这些客体。 ^[2] 但笔者认为，“并未包括在有体物中”并不等于罗马法中就将这些东西归入了无体物的范畴——这与无体物是法律拟制的权利这一含义相悖甚远。正确的判断应该是：他们当时不知道有这样的两类事物存在，所以也就没有对这些事物的属性做出界定。

 

　　随着科学技术的发展，大陆法不得不面对诸如水力、电力乃至货币、股票等事物的权利属性的问题。按照“有体物——无体物”的概念标准，这些客观存在都应归入“有体物”而非“无体物”的范畴，但他们实在又太不像人们常识中所认知的有体物了，于是法学者们就只好弃常识而保逻辑，用一些勉强的推论来排解自己的尴尬。2 不过，由于本身就是一个类推的过程，所以大陆法系各国对新产生的“财产”渐渐形成了各不相同的看法，在有关“无形财产”的界定上，如今也不尽相同：“或指智力创造性成果(如日本)，或指特定财产权利(如法国)”。 ^[3]

 

　　在大陆法各国从罗马法的逻辑出发点扩展“无体物”概念的同时，英美法也逐渐形成了自己的“财产法”体系。据郑成思先生的介绍，英国的财产法教科书将财产分为土地、货物、无形动产、货币、基金五类，其中“无形动产”(Intangible Movables)又分为知识产权、商誉、债权、不属于债权的合同权、商业票据、股票、股份等类。 ^[4]

 

　　在上述背景下，以借鉴国外理论和制度为重要研究进路的我国法学界在有关“无形财产”的概念界定上，呈现出非常复杂的情形。有的学者将国内对“无形财产”的定义总结为三种：(1)指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等；(2)特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定；(3)沿袭罗马法的模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权和用益无权一样仅是其中一种“无形财产”。 ^[5] 做出上述归纳的学者按照罗马法“权利”即为“无形”的逻辑，更进一步提出：“无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。” ^[5] 于是，以古代罗马法“无体物”概念为出发点的严密的逻辑推演，终于使现代中国法学研究视野中的“无形财产法”成为与“财产法”相等同的概念，与此同时，所谓“无形财产”概念也彻底地完成了自己的异化。

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