论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性 |
——兼及对中国制定民法典的启示 |
新闻来源; |
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发表日期: |
2006-9-22 17:50:40 |
(二)法典化与融和性
在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，法律不能避免存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。新荷兰民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也明确承认判例的渊源地位，并且成功的实现了联邦最高院判例的法典化；新民法典有意识的在法律中规定一些一般性条款，如诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，弥补法律的漏洞。新民法典序言第一条曾确定各种法律渊源在重要性上的次序：法律、习惯、衡平。它规定任意性法律规范可以让位于习惯或衡平法，但强制性规范不行。这些规定受到强烈批评并被删除，以把问题留给法院去解决，也就是赋予法官自由裁量权去发现和解决问题。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第298-299、336页。）新民法典采两大法系融和的趋势，体现了荷兰民法典的开放性与现代性，为后世民法典制定树立了典范。21世纪中国民法典的起草者们，应充分注意两大法系进一步融和的现实，一方面承认判例的法律渊源地位，承认法官造法的功能；另一方面禁止向"一般条款"规避。强化在成文法有明文规定的情况下，要适用相应的法律规则，只有在法无明文规定的情况下，才可以适用法律原则的规定，从而真正实现两者的有机结合。
(三)现实性与现代性
法典不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第298-299、336页。）新荷兰民法典一方面适应了20世纪市民社会的现实需求和利益；另一方面，该法典又兼及未来，充分考虑一些重要原则需要随时代的变迁、经济的发展以不断充实，加之法典本身不可避免地存在一些技术上的欠缺、纰漏和不精确之处，因而提供了以解释来对此加以改进和发展的多种可能性，以防止法典因经济关系的根本性转变而被胀裂的不良后果。为此，新民法典规定了许多新规则以适应现代社会的要求：保护根据相关意思的出现依诚实信用行事的条款及保护依诚实信用从非所有人取得财产的条款明显增多；合理及公平及其他像不当得利这样的开放性概念在债务法及其他部分中发挥了重要的作用；对弱者(未成年人、雇员、消费者、侵权行为的受害人)的保护被大大增强了；社会普遍利益被视为私法中一个相关因素(见第三编第12条、14条和第六编第168条和第259条)。
我国在制定民法典时，只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况，以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。徐国栋教授曾经强调指出，在现有的社会经济生活条件下，我国民商法律制度发展的缺失与错位所带来的弊端日益明显。"成熟一个，制定一个"的立法条件成熟论与"立法宜粗不宜细"的立法指导思想曾一度发挥过作用，但伴随着经济全球化的过程，我国市场经济与依法治国的不断推进，立法的指导思想需要来一场"革命"。我们完全可以借鉴新荷兰民法典编纂的立法指导思想与成功的做法。法典是根据今天和昨天的"现实"制定的，而它却要适用于未来；法典是根据法官、法学家的有限的认识制定的，而它却要适用于无限复杂的社会；法典一经制定出来就被固定化，而它要适用的对象却永远是活泼的、变动不居的。因此，如何使法典既详尽具体便于适用，又灵活开放稳定长久，就成为法典编纂者所面临的艰难课题。一方面编纂民法典应立足现实，加强对我国民商事以往长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结与梳理，继承其行之有效的规则，否则，脱离现行的民事法制，不注重继承法制建设的优秀成果，是不可能编纂出一部充分反映社会现实的好的民法典的；另一方面编纂民法典又应大胆创新，超越社会现实本身，在理性主义的指导下，兼顾法典的正义、安全、效率、灵活与简短的价值取向，对未来做出理性的概括，塑造出一部相对完美的法典。只有这样，民法典才能真正起到规范与引导社会生活与法律实践的功能与作用。为此，在我国民法典的编纂过程中，立法者应善于对未来社会某些事态的发展做出大胆而科学的预测，敢于在民法典当中融入超前的法治意识和创新的品格，以谋民法典的现实性与现代性的和谐统一。 |
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