论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性 |
——兼及对中国制定民法典的启示 |
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发表日期: |
2006-9-22 17:50:40 |
(2)一般条款的广泛运用。在荷兰，不仅制定法是民事法律的重要渊源，判例作为法律的渊源也得到了立法的承认，新法典的重要目标之一就是将联邦最高院的判例法典化。从法学方法论角度看，新民法典将判例法典化的途径是运用法律一般条款的规定，以实现法典本身的开放性与现代性。以侵权责任为例，新民法典通过比较研究的方法，借鉴大陆法系国家的立法经验和审判经验，特别是总结其本国自1838年以来的侵权行为法立法和司法经验，在其第6编第162条规定："(1)对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔偿；(2)在认定一个侵权行为时，它是指对权利的侵犯和违反法律上的义务或不成文法上的利益的作为或不作为行为，但是有合法正当理由的除外；(3)加害人因自己过错造成损害或者依据法律或社会观点他对损害负有责任时，加害人对侵权行为承担责任"，从而成功实现了判例的入典；另一方面，一般条款特别是诚实信用原则的运用，能够赋予法官自由裁量权，弥补法律的漏洞。新民法典第1编第7条规定："任何人在民事活动中应该遵循诚实信用和公平交易的原则，任何人不能排除或限制之。"新民法典通过诚实信用原则，突出保护善意第三人和社会弱势群体的利益，该原则不仅适用于合同法领域，而且已成为适用于一切民事法律关系的基本原则。如果情况要求的话，甚至可以超越民法的其他规则包括强制性法律规则，而由法官根据诚信原则的基本精神内涵而直接加以适用，从某种意义上讲诚实信用原则在荷兰民法典中具有帝王条款的效力。（注：Peter van Schilfgaarde: System, good faith and equity in the New Dutch Civil Code, European Review of Private Law 1: 1-10, 1997. ）
(3)财产法的现代化。新民法典关于财产法的界定具有鲜明的现代化特征。其第3编财产法不是指property,而是指patrimony(概括财产)。这个财产概念比property范围更为广泛，不仅包括有体财产物权，也包括无体财产即知识产权和其他无体财产，还包括债权，从而保持了民事权利的完整性；第7编关于共有" community" 不仅仅指有形财产的共有，也包括了对无形财产的共有。把知识产权纳入民法典，凸显民法典的开放性以及与时俱进的特色。在有体物和无体物之上抽象出财产这一上位概念足堪称道，从而使荷兰民法典能够容纳不断出现的财产权利形态。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，都没有知识产权的相关规定。一方面可能是由于时代的局限性，在1804年《法国民法典》诞生之时，对知识产权的保护还没有达到如此重要的程度；另一方面可能是《德国民法典》把物局限于有体物，从而排除了民法典中对知识产权法的相关规定，只能通过单独制定统一的知识产权法典对之加以补充。应该说，随着社会的发展，知识产权的保护日益引起人们的重视，作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。新荷兰民法典进行了一次有意义的尝试，梅杰尔斯教授把知识产权作为独立的一编规定在民法典草案中。尽管因为知识产权法具有较强的行政色彩；知识产权法包括的权利(如专利权、商标权等)情况变化比较激烈；在欧洲知识产权方面的统一立法正在进行或者已经通过并附诸实施；知识产权的特殊性引起的与整个民法典体系规定的和谐性等问题的存在，对知识产权是否在民法典中进行规定在荷兰并没有做出最终的官方决定，但是荷兰立法者并没有停止相关的工作。（注：Dr. Arthur S. Hartkamp: Civil Code Revision In The Netherlands 1947-1992, see 《The Patrimonial Law of the Netherlands》, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990. ）
3. 新民法典的立法技术 |
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