我国担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”依该条第1款第4项，国有企业以国有机器、交通运输工具和其他财产依法抵押的前提是其“依法有权处分”的财产，而依通说理解，这里的“法”包括法律和行政法规，因此，《全民所有制工业企业法》、《条例》的相关规定自有其适用的可能性。同时，该条并不构成对《条例》的修正，不能依“后法优于先法”的法适用规则而径直适用担保法。因为，担保法第34条第1款第4项规定的是抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产可以设定抵押，而《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条正好规定的是国有企业对其关键设备、成套设备和重要建筑物处分权的限制，亦即国有企业的关键设备、成套设备和重要建筑物正好是国有企业依法不能处分的财产。两者不构成相互竞争关系，自然不发生“后法优于先法”的问题。同时我们注意到，上引国资企函发〔1994〕36号文只是原国家国有资产管理局的行政解释，在效力上并不具有废止《条例》这一行政法规关于国有企业成套设备或者重要建筑物设定担保中的审批程序的作用。所以，许多地方的政府主管部门至今仍要求相关国有资产担保时必须经过相应的批准程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”但该条并不能作为本批复适法性的依据。根据该条，《条例》（属行政法规）规定“关键设备、成套设备或者重要建筑物”须经政府主管部门的批准才可以设定担保，因此，如果未经批准，只有在一审法庭辩论终结前办理批准手续的情况下，才能认可担保行为的效力。
由此可见，本批复提及的两大依据均不能作为得出本批复结论的理由。这也说明了我国国有企业立法的滞后及其给司法实践所造成的影响。《批复》使用了“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条的精神”一语，从文义上解，这里的“精神”应指法条背后据以支持该条的“立法”精神。该条规定的是批准、登记等对合同效力的影响，其中表明，批准、登记等不是合同的成立要件，法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的，则自批准、登记时生效；某些批准、登记等手续是可以补办的；登记有两种情况，可能是合同的生效要件，也可能不是合同的生效要件。[6]该条的“精神”究竟是什么？以下分析可供参照：
从合同法的基本法理上分析，进入市场经济社会以后的现代合同法以维护交易安全为己任，也以维护合同的经济性原则为基本原则。现代社会，合同不再像过去一样只是简单地发生在两个人之间的事情。事实上，双方当事人之间的合同行为往往会大量涉及第三方的利益或者隐藏在合同当事人背后的第三人的利益。在经济流转速度加快的情况下，维护合同效力实际上也就是维持了一定范围内的合同链的效力。这也反映在发达国家近年来出现的关系契约论的基本观点之中。因此，为了避免因合同被确认为无效而引起的不经济问题，各国合同法均将维持合同效力作为合同法的一个基本原则。我国合同法也采取了同样的立场，在立法过程中切实贯彻了尽量减少无效合同的基本原则。这也是《批复》起草过程中所考虑过的一个基本原则。[3]
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